北京市劳动和社会保障法学会
劳动法分会
依托学会、服务为本、化解争议、促进和谐
您的当前位置首页 > 专题研究
专题研究

    对焦医疗期 深度探讨存疑问题

                ——劳动法分会法律与实践医疗期专题研讨会综述

                         本刊特约通讯员  潘丽丽

    20131128日下午,北京市劳动和社会保障法法学会劳动法分会(以下简称“劳动法分会”)第四期劳动法律与实践研讨会在北京市亦庄经济技术开发区举行。此次研讨会由劳动法分会主办,亦庄经济技术开发区人力资源和社会保障局、区总工会协办。会议由北京市劳动和社会保障法学会秘书长张恒顺、北京市律师协会劳动与社会保障专业委员会副主任徐阳共同主持。劳动法分会领导李长保、吴颖萍、沈哲恒、赵泽俭,亦庄经济技术开发区人力资源和社会保障局张建荣副局长和区总工会谷学春部长以及从事劳动法理论与实务研究的法官、劳动行政部门负责人、仲裁员、律师、用人单位代表共计90余人参加了会议。

        本次研讨会的主题是对医疗期以及相关问题进行专题、深度探讨。会议围绕以下六个问题进行了讨论:1.医疗期与病假的关系?医疗期的计算和工资发放?2.医疗期是否必须与职工签订医疗期协议?医疗期协议包括哪些内容?3.职工医疗期满能否从事原工作是否必须由劳动行政部门的劳动能力鉴定委员会鉴定?4.如何理解《劳动合同法》第四十条第(一)项规定的“劳动者不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作”用人单位可以解除劳动合同?5.什么情况下支付医疗补助费?支付医疗补助费的标准?6.劳动者在医疗期内劳动合同到期,用人单位如何处理?

    为更加有针对性的围绕医疗期问题研讨内容展开探讨,本次研讨会首次增设了现场向与会人员发放调查问卷、即时统计调查结果的调查环节。本次研讨会共发出调查问卷58份,收回有效问卷34份,统计结果如下:

    1.对于病假是否就是医疗期的问题,有5人认为对,有29人认为不对。(图1

                                     

                                      图1                                         2  

    2、对于确定医疗期是否需要签订医疗期协议的问题,认为需求签协议的有19人,认为不需要签协议的有12人,还有3人表示不清楚。(图2

    3.对于医疗期结束,谁有权利认定劳动者能否从事原工作的问题,有5人认为应该是用人单位有权认定,有27人认为只有劳动行政机构才有权认定,另有2人表示不清楚。(图3

    4.关于用人单位与患病职工解除劳动合同时,是否应当支付医疗补助费的问题,认为应该支付的有26人,占反馈问卷的76.47%,认为可以不支付的只有3人,对于是否要支付表示不清楚的还有5人。(图4

                                              

                                    图3                                    4

    5.对于劳动合同到期,但劳动者在医疗期内,劳动合同顺延的期间,如果劳动者痊愈,用人单位能否终止劳动合同的问题,在收回的问卷中,有17人填写的是“能”,有15人填写的是“不能”,还有2人表示“不清楚”。(图5

                         图5

    研讨会采用嘉宾主题发言、与会人员提问互动的方式展开研讨。来自法院、劳动争议仲裁院、律师事务所、用人单位共计六名代表围绕本次研讨会的六个研讨问题作了主题发言。研讨会呈现出分享、探讨、争鸣、解析的学术氛围,与会成员享受其中。

    一、医疗期与病假的关系、医疗期的计算和工资发放

    (一)主题发言嘉宾意见

    1.医疗期与病假的关系

    北京市第一中级人民法院何锐法官就“医疗期和病假的关系”提出:医疗期与病假的联系在于,进入医疗期必定是请了病假,医疗期本身就是在休病假。二者的区别在于:①医疗期期限根据劳动者实际参加工作年限和在本单位工作年限确定,医疗期是有法定的期限限制的,而病假没有期限限制,只要是劳动者生病,办理了请假手续,劳动者就可以请病假休息。②在医疗期内用人单位不得与劳动者解除劳动合同,医疗期满之后,用人单位可能依据《劳动合同法》第四十条第(一)项与劳动者解除劳动合同。

    2.医疗期的计算

    ①法律依据。关于“医疗期的计算”,何锐法官指出,根据原劳动部《用人单位职工患病或非因工负伤医疗期规定》(以下简称“《医疗期规定》”)第三条、第四条以及北京市劳动局关于《发布劳动部<用人单位职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》的通知(京劳险法1995[109]号文)(以下简称109号文)的规定,用人单位职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期。用人单位职工实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月;用人单位职工实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

    ②计算中应当注意的问题。何法官结合实践中医疗期连续计算和累计计算两种情形,进一步说明如下:ⅰ.如果职工的病假是连续的,则职工病休时间达到上述法定医疗期时限时医疗期满。ⅱ.如果职工的病假是间断的,则累计计算医疗期。医疗期计算应从病休第一天开始,累计计算。用人单位应当记录劳动者的病假天数,并从病休第一天开始确定累计期,确定之后,医疗期和累计期不再因为职工工龄变化而变化,如果在累计期内,劳动者累计病休未满医疗期,累计周期届满,则记录归零,用人单位须重新根据职工工龄,确定劳动者的医疗期和累计期,并重新计算劳动者的病休天数。

    3.医疗期的延长

    何法官指出,根据《关于贯彻〈用人单位职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》(劳部发[1995]236号)(以下简称“236号文”)第二条的规定,对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经用人单位和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期。而109号文第二条则指出,对于身患难以治疗疾病的职工,其医疗期用人单位可以根据实际情况适当延长。何锐法官认为236号文和109号文在医疗期延长问题的规定上是存在差异的,236号文规定延长医疗期须经用人单位和劳动行政主管部门批准,而109号文未规定须经劳动行政主管部门批准。何锐法官进一步指出无论是236号文还是109号文,在条文表述上均使用的是“可以延长”而不是“必须延长”的表述,因此,何锐认为是否延长医疗期是用人单位自主权的范畴。

    至于如何理解“什么是特殊疾病以及什么是难以治疗的疾病”何法官认为,由于目前缺乏明确规定,因此,建议国家有关部门对特殊疾病的范围予以明确。

    (二)其他与会人员意见

    就此问题,曾在劳动行政部门任职多年、有着多年劳动争议处理理论和实务经验的范占江在互动环节提出如下意见:1.病假工资的概念来源于《中华人民共和国劳动保险条例》(1953年修订),由于目前该法律文件已经基本不再执行,因此“病假工资”的概念没有法律依据,应当用“疾病救济费”的概念取代。2.由于法律规定累计期限内医疗期未休满,累计期结束后,医疗期重新计算,个别劳动者可能会利用累计期限的问题“泡病号”,因此,实践中很多单位在计算劳动者的医疗期期限时,采用倒推法,即根据劳动者的实际工作年限和本用人单位工作年限确定劳动者的医疗期限和累计期,从某个时间点往前倒推至一个累计期,然后看在这累计期限内,劳动者的医疗期是否已经休满。范占江认为倒推法能够避免劳动者“泡病号”现象的发生,具有合理性。3.关于医疗期的延长,范占江认为尽管236号文列举了三种特殊疾病,但是实务把握中,可以延长的医疗期的疾病范围应当不能仅限于癌症、精神病、瘫痪这三种疾病,用人单位应当结合劳动者的病症,综合确定是否有必要延长劳动者的医疗期期限。而且,劳动者医疗期期限的延长应当是在自己应当享受的医疗期限的基础上延长,而非是在24个月的基础上(劳动者的医疗期限为24个月除外)延长。

    劳动法分会会长李长保认为,病假是劳动者的医疗福利,而医疗期是对劳动者的解雇保护。“倒推法”确定医疗期没有法律依据, 236号文明确规定了医疗期从病休第一天开始累计计算,因此认为“倒推法”是有法律风险的。

    针对实践中可能出现的个别劳动者的“泡病号”问题,北京市律师协会劳动与社会保障专业委员会主任、劳动法分会副会长吴颖萍律师指出,个别劳动者的“泡病号”问题,用人单位是有解决路径的:如果劳动者提供了虚假的病假条,用人单位与相关医院核实后,可以依据规章制度对劳动者作出相应处理决定;针对个别劳动者出现的 “小病大养”等问题的,吴律师认为用人单位可以优化病假制度、绩效考核制度,使得劳动者在休病假期间的待遇低于其正常工作期间的待遇这一经济手段来减少劳动者“小病大养”情形的出现。

    二、医疗期是否必须与职工签订医疗期协议?医疗期协议包哪些括内容?

    (一)主题发言嘉宾意见

    1.医疗期是否必须与职工签订医疗期协议?

    北京市总工会法律服务中心副主任褚军花认为医疗期期间是否签署医疗期协议不是强制性规定,所以是否签署医疗期协议,应当由双方协商确定。但是褚主任指出,签署医疗期协议有助于厘清劳资双方的权利义务关系。对用人单位而言,签署医疗期协议有助于明确医疗期起始时间,便于计算医疗期终止时间,即医疗期满时间;有助于明确医疗期满后劳动能力鉴定的程序、可以明确生病劳动者对劳动能力鉴定程序进行配合的义务。对劳动者而言,签署医疗期协议可以明确医疗期期间的病假工资;可以要求用人单位依约定进行劳动能力鉴定,办理病退或支付医疗补助费。

    褚主任认为,没有签订医疗期协议不影响生病劳动者享受医疗期期间的待遇,也不影响用人单位对生病劳动者的日常管理。但是为了防止争议出现时,双方举证不能情形出现,在双方未签署医疗期协议时,对用人单位应当加强日常的考勤管理。褚主任认为对于劳动者患有重病和绝症的,以及劳动者长期休病假的,建议用人单位最好能与劳动者签署医疗期协议。

    2、医疗期协议包哪些括内容?

    褚主任指出医疗期协议主要是对医疗期期间,用人单位和患病劳动者双方权利义务的一个约定,是对劳动合同条款的一个补充约定。协议应当包括如下内容:医疗期的期限、病假工资支付标准、福利待遇的给付、社会保险的缴纳、劳动合同的变更、解除和终止、劳动能力的鉴定等。

    (二)其他与会人员意见

    李长保认为将医疗期协议改为“长期病休协议”更具有合理性。当劳动者需要长期病休的,用人单位才有必要与其签订长期病休协议,劳动者很短时间休病假,用人单位没有必要与劳动者签订医疗期协议,医疗期满要依靠严格的考勤支持。

    北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员杜军认为医疗期协议是 “协议” 的一种,应当劳资双方协商一致才能签署,不能强制双方必须签署医疗期协议。如果用人单位的规章制度中对医疗期限、双方权利义务有明确规定的,可以不签署医疗期协议。

    三、职工医疗期满能否从事原工作是否必须由劳动行政部门的劳动能力鉴定委员会鉴定?

    (一)主题发言嘉宾意见

    对此问题,北京市海淀区劳动争议仲裁委员会刘冬立仲裁员提出如下意见:

    1. 根据《劳动法》第二十六条第一项、《劳动合同法》第四十条第一项的规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位可以解除劳动合同。可见《劳动法》、《劳动合同法》均未将劳动能力鉴定程序作为用人单位与劳动者解除劳动合同的前置程序。

    2. 劳动能力鉴定并非对劳动者是否能从事某项工作做鉴定结论。劳动能力鉴定鉴定的意义主要在于:为处理劳动关系提供相应依据,劳动者被鉴定为1-4级的,应当办理退休、退职,被鉴定为5-10级用人单位可以与其可以解除劳动合同。

    3. 劳动能力鉴定尽管并非对劳动者能否从事工作的认定,但为解除劳动合同以及享受相应的待遇提供技术层面的支持,应为用人单位按照《劳动法》第二十六条第一项及《劳动合同法》第四十条第(一)项解除劳动合同的必经程序。实务操作中,由于劳动能力鉴定的启动方为用人单位,但是需要劳动者的配合,因此,刘仲裁员认为用人单位应当明确告知劳动者进行劳动能力鉴定,如劳动者不予配合,应承担相应的不利后果。

    (二)其他与会人员意见

    来自北京市西城区劳动能力鉴定中心的陈艳丽副主任指出,医疗期满劳动能力鉴定,只能在劳动者的医疗期满才能进行。实务操作中用人单位提出劳动能力鉴定的,必须提供医疗期协议,否则劳动能力鉴定无法进行。此外,劳动能力鉴定无法对劳动者是否能够从事某一特定工作进行鉴定。

    北京市亦庄经济技术开发区人力资源和社会保障局张建荣副局长指出,医疗期满劳动能力鉴定只能在劳动者的医疗期满才能进行;此外并非所有疾病都能够在医疗期满做劳动能力鉴定,只有特定的病种才能在医疗期满进行劳动能力鉴定;而且劳动能力鉴定不能对劳动者是否从事原工作,是否从事单位另行安排的新工作进行鉴定。

    市法学会张恒顺秘书长认为医疗期满的劳动合同的解除权在用人单位,但是劳动能力鉴定与用人单位的解除权没有关系。

    四、如何理解《劳动合同法》第四十条第(一)项规定的“劳动者不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作”用人单位可以解除劳动合同?

    (一)主题发言嘉宾意见

    中国国际技术智力合作公司法务部韩天竺顾问认为,只要劳动者存在医疗期满、不能从事原工作及用人单位另行安排工作的客观情况,用人单位是可以单方解除劳动合同的,这是《劳动合同法》赋予用人单位处理医疗期满劳动者的权利。但是用人单位在行使用工权的同时,要注意保障劳动者的合法权益不受侵害。

    韩顾问指出目前关于如何认定“劳动者不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作”的理解有两种不同观点:一种观点认为此种情形下,用人单位与劳动者解除劳动合同,必须经过劳动能力鉴定;另一种观点认为用人单位可以按照《劳动合同法》第四十条第(一)项的规定的程序与劳动者解除劳动合同,无需进行劳动能力鉴定。

    韩顾问认为,劳动能力鉴定委员会的鉴定结果只有三种:完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力及未丧失劳动能力。也即劳动者是否能够从事原工作、是否能够从事用人单位另行安排的工作,无法通过劳动能力鉴定来认定。因此,第一种观点在实践中无法实现。但是韩顾问也指出在目前情况下,如果完全无视劳动能力鉴定程序,直接依据《劳动合同法》第四十条第(一)项规定的程序与劳动者解除劳动合同很可能会在劳动争议仲裁和司法实践中不被支持。基于此,韩顾问对“劳动者不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作”的认定,提出如下解决路径:

    1.在劳动者医疗期即将届满前,用人单位可以向劳动者发出《到岗通知》,通知中明确告知劳动者医疗期届满的时间、到岗时间及报到地址等事宜。

    2.如劳动者届时无法到岗工作仍提交病假条的,应当认定为劳动者不能从事原工作,用人单位应当为劳动者另行安排相对工作量较小的工作岗位,并再次向劳动者发出《调整工作岗位的通知》。

    3.如劳动者仍无法到新岗位工作的,则应当认定为劳动者不能从事用人单位另行安排的工作,用人单位应当向劳动者发出《劳动能力鉴定通知》,明确告知劳动者有权进行劳动能力鉴定,并规定一个提交鉴定材料的合理时间。

    4.如劳动者在时限内未提交鉴定材料的,则用人单位可以向劳动者发出解除劳动关系的通知。如劳动者提交鉴定材料的,则用人单位应当履行鉴定手续,并按照鉴定结果办理退休、退职手续或依法解除劳动合同,向劳动者支付经济补偿和医疗补助费。

    (二)其他与会人员意见

    北京京锐律师事务所刘正赫律师指出关于劳动者的医疗期满后,劳动者继续向用人单位递交病假条的行为能否被认定为不能从事工作,各地有不同的做法,北京没有规定;上海规定,劳动者医疗期满后,继续向单位递交病假条的行为视为不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作;广东和海南的劳动争议处理实务中则认为,员工医疗期满后,需要继续治疗并递交病假条的,用人单位不能与劳动者解除劳动合同。

    劳动法分会副会长、北京市人力资源和社会保障局居民养老保险处处长沈哲恒认为,用人单位依照《劳动合同法》第四十条第(一)项与劳动者解除劳动合同的,用人单位有自由裁量权,但是用人单位应当对 “劳动者不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作”进行举证;劳动能力鉴定结论有利于保障劳动者相关权利,因此用人单位应当向劳动者说明情况,说服劳动者对劳动能力鉴定予以配合,劳动者不配合的,应当承担不利后果。

    五、什么情况下支付医疗补助费?支付医疗补助费的标准?

    (一)主题发言嘉宾意见

    北京对外经贸控股有限责任公司企业代表黄勤经理就下述问题谈了自己的看法:

    1.什么情况下应当支付医疗补助费?

    黄经理认为,用人单位需要向劳动者支付医疗补助费用的情形有以下两种:

    ①用人单位因劳动者患病或者非因公负伤医疗期满,不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作解除劳动合同。

    ②用人单位与医疗期满、经劳动能力鉴定委员会鉴定为5-10级的劳动者终止劳动合同的。

    2.支付医疗补助费的标准

    黄经理认为,符合上述两种情形的,用人单位与劳动者解除、终止劳动合同时,应当向劳动者支付医疗补助费。根据劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知(劳部发[1994]481号)(以下简称“481号文”)第六条的规定,医疗补助费的标准为不低于六个月工资的医疗补助费,患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%

    3、关于对481号文第六条的理解

    ①“工资”的含义。黄经理认为应当参照481号文第十一条的规定,对工资作如下理解:指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的,按企业月平均工资的标准支付。

    ②“重病”、“绝症”的含义。黄经理认为在目前国家对劳动法领域的“重病”和“绝症”没有规定的情况下,可以借鉴医疗保险和劳动能力鉴定领域相关规定,去界定“重病”和“绝症”的概念。

    ③医疗补助费和增加的医疗补助费的区分。黄经理指出,用人单位向劳动者支付的医疗补助费和增加的医疗补助费是基于不同的事实,因此,用人单位向劳动者支付的医疗补助费和增加的医疗补助费应当分清名目,分别支付。

    (二)其他与会人员意见

    李长保认为,劳动能力鉴定只与劳动者享受的医疗补助费相关,不应当成为用人单位解除劳动合同的必经程序。同时李会长认为在481号文中,对“工资”的理解应当是一致的,因此,支付医疗补助费应与支付经济补偿金采用相同的基数。

    北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员杜军对医疗补助费标准中的劳动者的“工资”提出不同的意见,认为一般情况下处于医疗期的劳动者的医疗期待遇都低于其正常工作情况下的工资,因此,在计算劳动者的医疗补助费时,“劳动者工资”标准应当以劳动者正常工作情况下的工资为标准,而不是以解除前12个月的平均工资为标准。

    针对有些与会人员提出的,劳动者拒不配合用人单位做劳动能力鉴定,用人单位是否仍需要向劳动者支付医疗补助费的问题,北京市律师协会劳动与社会保障专业委员会主任、分会副会长吴颖萍律师认为,医疗补助费应当以劳动能力鉴定结论为依据支付,劳动者拒不配合进行劳动能力鉴定的,用人单位有权暂时不予支付医疗补助费用。

    六、劳动者在医疗期内劳动合同到期,用人单位如何处理?

    (一)主题发言嘉宾意见

    1.用人单位应当顺延劳动合同,但无需续签劳动合同

    北京京锐律师事务所刘正赫律师指出,《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定以及《北京市劳动合同规定》第四十四条规定均规定,劳动者在医疗期内劳动合同到期的,用人单位到期不能终止劳动合同,而是应当将劳动合同的期限顺延至劳动者的医疗期届满之日止。刘律师认为在劳动合同期限顺延期间,用人单位无需为劳动者续签劳动合同。

    2.劳动者医疗期内劳动合同到期,用人单位容易出现两种类型的错误

    刘律师指出,劳动者在医疗期内,劳动合同到期的,用人单位经常出现两类错误:①不了解法律规定,劳动者的劳动合同到期的,直接终止处在医疗期内劳动者的劳动合同。②劳动合同期限届满前未明确告知劳动者终止决定和续延劳动合同事宜,在医疗期满后方通知劳动者劳动合同终止。由于此时已经超出了劳动合同的终止时间,劳动者可能会以双方此时无书面劳动合同而主张用人单位无权终止,从而增加用人单位的法律风险。

    针对上述两类用人单位经常出现的违法行为,刘律师提出如下应对措施:①按照《北京市劳动合同规定》规定,劳动合同期限届满终止的,用人单位应当提前三十日通知劳动者。②如果用人单位提前通知时,劳动者正处于长期病休状态,且其病休证明包括终止日,则用人单位应向劳动者发出《劳动合同终止续延通知书》,明确告知劳动者以下注意事项:ⅰ.劳动合同到期不再续订;ⅱ.因劳动者处于法定医疗期,劳动合同依法续延;ⅲ在续延期间,劳动者应连续提交病休证明;ⅳ.如劳动者续延期间届满,或在续延期间痊愈,再或未提交病休证明,则劳动合同自动终止。③如用人单位提前通知劳动者劳动合同终止时,劳动者未处于病休状态,但在劳动合同到期前提交病休证明,且病休证明包括终止日,则用人单位应向劳动者发出《劳动合同续延通知书》,明确告知上述ⅰ-ⅳ事项。

    3无固定期限劳动合同的签署问题

    关于如果劳动者在用人单位的工作年限不满十年,但是因为劳动者处于医疗期而导致劳动合同期限顺延后,劳动者的工作年限达到十年以及以上的,用人单位是否有必要与劳动者签订无固定期限劳动合同的问题,刘律师认为,劳动合同被顺延期间可以计入领取经济补偿金的统计年限,但不应当计入签署无固定期限劳动合同的统计时间。

    围绕上述六个问题,与会人员从法律与实务的结合上进行了热烈的讨论,嘉宾与专家回答了企业和工会提出的问题。

    劳动法分会会长李长保对本次研讨会进行了总结,他首先感谢北京市亦庄经济技术开发区劳动和社会保障局、北京市亦庄经济技术开发区总工会对本次研讨会的大力支持,感谢主持人的精彩主持,感谢主题发言嘉宾的精心准备和分会及学会秘书处为本次会议所作出的努力!

    李会长认为医疗期问题是劳动关系领域的一个小问题,但是关于该问题值得探讨的内容很多。医疗期的相关规定,非常散乱且有些规定相冲突,有些规定目前几乎不再适用,但是这些相关规定没有得到及时清理,导致实践中用人单位、劳动者、仲裁和司法机关均存在适用上的难题,实践中存在很多尚需统一的问题,希望本次研讨会为理论和实务界在此问题上统一认识提供了参考。

     
会员服务热线:010-83363521 E-mail:ldffh2012@126.com
未经315job.com同意,不得转载本网站之内容 法学会分会版权所有1999-2013 京ICP备12009145号-3 京公网安备110102006007-1